文/吕伯望

2015年1月23日国家工商总局网络商品交易监管司发布《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》通报，称网络交易平台、大型购物网站上抽样监测的正品率仅为58.7%，其中，淘宝网再次成为众矢之的，被点名批评“正品率最低，仅为37.25%”。网监司表示要将网络交易商品抽样检测作为常态性工作，同时，“希望各大网络交易平台经营者在自身发展壮大的同时，切实承担起各自的社会责任，加强对平台内网店的管理”。

细读监测结果通报，从概念标准到采样方法，从数据披露到结论分析，不由得人疑窦重生——电商领域的市场监管，政府之“手”究竟该伸向哪里，哪里该做加法，有效克服市场失灵的弊端；哪里又该做减法，换来市场和社会活力的加法。加减法之间，究竟是该依“法”而行，而是依“心”而动，在十八届四中全会《决定》全面推进依法治国、建设法治政府的大背景下，这些问题不能不令人深思：

一、网络商品交易的监管机关以“非正品”的宽口袋，替代法律明确规定的窄概念，是创新有为，还是违法越权？

从通报内容看，网络商品交易监管部门对曝光商品的认定，一改法律设定的“寻常路”，转而采用“正品”和“非正品”的分类标准，并特别注明：“这里统一将假冒伪劣产品、翻新产品、非授权正规渠道，含量与宣传不符产品、无3C认证，非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明化妆品通用标签》要求产品等均列为非正品”。不难看出，“非正品”范围之宽，打个不恰当的比喻，像是刑法中早已被废除的“流氓罪”(因含义不明，什么都可以往里装，也被俗称为“口袋罪”)。概念无小事，直接关系到行政行为的合法性。现行有效的法律和行政法规中均未使用过“非正品”的概念，监管部门创设如此宽泛的“非正品”概念，是意欲创新，还是越权监管呢？

其中，最引人非议的就是将“非授权正规渠道、非中国大陆地区官方正品”(也就是通常所说的“水货”)，视为“非正品”。“水货”严格讲，本身就是“真货”，在质量性能方面与正品没有区别，二者唯一的差别在于“水货”没有经过正常的报关手续、也未缴纳相应税款便流入市场，依据海关法应由海关部门予以监管查处。而工商行政部门的监管职权范围，根据消费者权益保护法和商标法的规定，限于假冒伪劣、质量不合格产品或者侵犯他人知识产权的商品。 “水货”不属假冒伪劣或者质量不合格产品之列，并且，如果经营者向消费者真实充分地披露了相关信息，就不涉及损害消费者合法权益的问题；此外，我国商标法、著作权法均未将平行进口涉及的“水货”归入知识产权侵权商品的范围。在消费者权益保护法、商标法等相关法律均无明确授权的情况下，工商行政机关的监管又于法何据呢？法治国家的行政机关，法无授权绝不可为。十八届四中全会《决定》也明确指出，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。在全面推进依法治国的大背景下，监管部门在向市场“发力”之前，是否需要先反思下法律依据究竟路在何方呢？

二、网络商品交易的监管重点，是纠正市场失灵，还是干预市场行为？监管部门与网络交易平台是合作方，还是对立面？

必须承认，为保护消费者及知识产权权利人的合法权益、营造公平竞争的市场环境，网络商品交易监管部门意欲有所作为，其“心”可赞。但是，市场经济毕竟是法治经济，政府的监管之手究竟该伸向哪里？在建设有为政府之前，似乎监管部门尤其需要认真思考。

法律框架下政府与市场的边界。以“打假”为例，“假货”顽疾自上世纪80年代以来屡禁不绝，很多人将其归结于法律法规不健全、行政监管力度不够，在上世纪八九十年代这些观点尚可一听，但在法律法规近乎汗牛充栋的今天，不免缺乏新意、难有见地。

如果换一种角度，从经济学最基本的原理入手，分析假货交易中的买卖双方，或许能打开一些思路。消费者购假，不外乎两种情况：其一，经营者利用双方信息不对称欺诈消费者，使其误购假货，这类情况也被称为市场失灵下的交易行为，市场失灵就需要“有为政府”的介入，行政部门要根据消费者权益保护法等相关法律的授权作到监管“不缺位”。其二，经营者真实、充分地披露了商品信息，双方信息掌控均衡，消费者自愿购假，这在经济学上属于正常理性的市场行为，消费者权益并未受到损害，权益受侵害的只有被假冒商品的知识产权权利人，在这种情况下，如果知识产权权利人没有提请工商行政管理部门查处，或者因涉及商品为“水货”，不存在知识产权权利人合法权益被侵害的情况，行政部门主动介入的法理依据何在呢？

提出这样的疑问，并非是为造假、售假和买假辩护，而是在政府资源极其有限的情况下，监管部门应当将该管的事管好，做到——市场失灵、政府不缺位和市场均衡、政府不越位。对第三方交易平台上存在的“假货”，要用经济学的思维和历史发展的眼光对症施治。过去打假，一味打制假、打售假，不考虑治理买假，很难正本清源，彻底根治。买假的根源不在消费者虚荣，而在消费者囊中羞涩的经济基础，不通过经济发展和改革收入分配制度提升孱弱的中下层低收入者的消费能力，恐难从本源上解决社会对低价易替代商品(假冒伪劣)的需求。尽管行政部门、网络交易平台不断加大打击力度，但当消费者基于自身收入水平、消费预算、假货的实际性能等判断因素，自愿买假，甚至专门买假时，售假者就与消费者结成了利益共同体，再严密的打假体系也可能形同虚设，这与行政机关是否有效监管、网络交易平台是否尽责，没有必然关系。平台也是“假货”顽疾的受害者，在打假的问题上，平台与政府应当是合作方，而非对立面。

三、网络交易平台法律责任的边界，是立法机关确定，还是行政部门拍板？

从监测结果曝光的信息及点评分析来看，监管部门俨然将平台上的网店视同平台的合营者——只要平台上查出售假，平台就被视为售假经营者的连体婴，一荣俱荣、一损俱损。姑且不论定向监测在采样标准、认定程序上是否遵循了“过程公开、程序正当、制度科学”的要求，单就要求平台承担对网店的管理义务而言，不由人再生疑问——要求网络交易平台承担如此苛刻的监管义务，法律依据又是什么呢？

2013年修改的消费者权益保护法第44条明确将平台责任限于——“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”以及“明知或者应知经营者利用其平台损害消费者合法权益”的情况。法律行文字斟句酌，就是不见“监管责任”四字，难道是立法机关不如行政部门更懂得文字凝练？如果我们了解世界各国在网络服务提供者责任问题上达成共识的“避风港”规则，我们一定会为立法机关点赞。从2009年侵权责任法第36条，到2013年消费者权益保护法第44条，立法机关科学地界定了第三方网络交易平台的性质——平台作为技术服务的提供者，不是卖家的合营方，也不是实体交易中展销会的开办者或者柜台的出租者，平台责任仅以过错(即明知或者应知他人利用平台侵犯第三人权益)为限承担相应责任，对平台上卖家的资质没有事先的实质审查义务。

2013年10月24日，全国人大常委会法律委员会关于消费者权益保护法审议结果的报告，对上述问题已有非常明确的阐释。某些行政部门通过规章甚至效力更低的决定、通知、定向监测结果发布等方式，歪曲法律的本义，这与中央全面推进依法治国的大背景是否严重违和呢？行政部门意欲有所作为、有效监管，蛮拼之“心”还是值得点赞。但是，法治政府的首要前提就是在法律的框架下厘定政府之手的边界，依“法”行政，而不是依“心”行政，这才不悖离中央的精神，才谈得上回应了社会关切，才能真正赢得人民的点赞。